Cosimo Nicolini Coen, Ermeneutica ebraica e pluralismo nomico: quale rapporto?

Ritroviamo in questi passaggi alcuni dei termini emersi nel paragrafo precedente e che possono così essere ulteriormente analizzati. Anzitutto, come si diceva a commento del passo nel quale viene enunciato che anche l’opinione minoritaria è «parola del Dio vivente», viene espressa l’idea dell’impossibilità del dominio completo sul testo, dunque l’impossibilità di cogliere nel linguaggio normativo, nella Halakah, un tutto conchiuso. Il carattere aperto della Halakah è spiegabile, si diceva, come declinazione normativa dell’impossibilità di «possedere» Dio mediante la sua resa in figura e/o in parola. In secondo luogo ritroviamo il primato dell’oralità sulla scrittura, esercitato mediante la scrittura stessa, di cui si diceva attraverso il riferimento al termine Miqrà. Mi sembra evidente, ma ciò meriterebbe un maggiore approfondimento, che sin da questa presentazione, a partire dai due argomenti del «non dominio» e della «freschezza della parola», l’economia talmudica sembrerebbe quindi presentare una tensione contraria alle esigenze di completezza e certezza propria ai grandi codificatori. Ciò detto, può ben essere che l’intenzione degli autori della Ghemarà fosse di ordine inverso e che tale assenza di dominio, e il costante ritorno dell’oralità sullo scritto, siano più il risultato di variabili storico-geografiche che non di un effettivo orientamento da parte dei redattori.

David Banon che certo non ha una conoscenza meramente esteriore del testo talmudico e della letteratura rabbinica più in generale, si spinge oltre. Allo stesso tempo filologo e filosofo, come nella miglior tradizione sefardita, Banon, in questo più vicino a Levinas che non a Leibowitz, non teme di riconoscere nell’incedere delle discussioni talmudiche, aventi anzitutto carattere normativo, un peculiare modo di intendere la conoscenza:

Il carattere filosofico di questo passaggi mi sembra evidente. Nella stessa terminologia adottata si risente la eco della «grande tâche», enunciata da Levinas, «d’énoncer en grec les principes que la Grèce ignorait»[36]. Scrivere in greco, modo figurato per riferirsi alla filosofia, al suo universo di senso e ai suoi parametri metodologici, gli elementi peculiari alla «singularité juive»[37] significa, allo stesso tempo, scorgere nell’ermeneutica talmudica uno o più elementi filosoficamente rilevanti e, specularmente, muovere dal presupposto che questi elementi possano giocare un proprio ruolo non già in contrapposizione, per così dire, esterna rispetto alla filosofia bensì all’interno di questa. Da questo punto di vista la tâche levinassiana comporterebbe una doppia e reciproca sollecitazione tra l’eredità di Atene e quella di Gerusalemme. Ebbene ma cosa significa e cosa comporta, nel merito, questa traslazione della «singularité juive» nella dimensione filosofica? La risposta mi sembra individuabile a partire dalla contrapposizione delineata da Banon tra «concetto» e «commento». A costo di essere schematici potremmo infatti dire che il «commento» rappresenta quella «singularité juive», o meglio talmudica, che la Grecia, cioè la tradizione del «concetto» avrebbe sovente ignorato[38]. Mantenendoci sulla falsariga di questa contrapposizione, di ordine teoretico e non storiografico[39], asseriremo che il «concetto» sussume a sé l’eterogeneità cangiante del reale laddove il «commento» presenterebbe un linguaggio in grado di rispettare lo iato sussistente tra la parola e la cosa garantendo, nella conoscenza così come nella relazione intersoggettiva quella che, seguendo l’impostazione fenomenologica di Levinas, definiremo «exteriorité»[40]. Il commento, che nasce dalle discussioni di carattere halakico-normativo, presenterebbe quindi tratti teoretici validi al di là della dimensione talmudica e normativa in quanto tale. Dal punto di vista dell’ermeneutica normativa il rispetto dell’alterità, conseguente al riconoscimento dello «scarto tra la parola e la cosa», si traduce nel rispetto dell’opinione minoritaria, dunque «evitando che un’interpretazione unica si imponga». Dal punto di vista teoretico questo peculiare approccio indica la strada a una conoscenza che non si risolva in sussunzione, ove il rispetto dell’alterità trovi il proprio corrispettivo teoretico nel riconoscimento del carattere aporetico del reale, dunque dell’impossibilità di una sua reductio ad unum, cioè a un qualsivoglia sistema assiomatico, fosse anche il più rigoroso tra i sistemi possibili[41].

Banon sembrerebbe dunque individuare nell’approccio talmudico, nel suo peculiare modo di commentare e produrre le norme, se non un progetto filosofico compiuto, quantomeno l’indizio per un differente modo di fare filosofia. Così facendo, congiunge l’ermeneutica talmudica con l’ermeneutica filosofica tout court profilando una propria concezione di ermeneutica ebraica, a sua volta incomprensibile senza il contributo di Levinas[42]. È necessario quindi chiedersi in che misura questa operazione sia filosoficamente legittima e pregnante. La domanda contiene in nuce, così mi sembra, un più specifico interrogativo, antico e purtuttavia sempre attuale: per quale ragione e in che limiti dovremmo considerare il riferimento a una tradizione religiosa come rilevante in sede di discussione razionale, quindi filosofica? A questa domanda è possibile, in parte, rispondere, ricordando come l’ebraismo sia da intendersi, o comunque possa essere inteso, anzitutto come «civiltà giuridica» – in questo analogamente all’Islam. Il ruolo del riferimento alla divinità può essere in tale civiltà totalizzante, ampio, ridotto o nullo. Da questo punto di vista è essenziale anzitutto ricordare come per la tradizione ebraica, dunque prima ancor di ogni presa di posizione critico-filosofica, la cosiddetta «epoca dei profeti» si è chiusa lasciando spazio all’epoca del commentario talmudico, alla parola meditata e dialogica in luogo della parola ispirata e, in quanto tale, unidirezionale.

È vero che in questa razionalità vi è, come presupposto, il riferimento a un testo considerato rivelato, ma questo presupposto, posta una concezione non teologica – di cui si dirà, lungi dall’inficiare la razionalità della discussione talmudica ne declina lo sviluppo nel senso ermeneutico qui richiamato e discusso. Quest’ultimo punto è il risultato di una particolare lettura, debitrice di un diretto contatto con temi e problemi di ordine filosofico, della tradizione ebraica. Propria a quest’ultima in quanto tale è già da sempre, però, l’idea che la discussione attorno all’Insegnamento, e dunque la produzione normativa, sia affare di competenza degli uomini, al punto che Dio deve sottostare al principio di decisione maggioritaria interno alla Corte, come insegnato da questo celebre passo del Talmud:

Sulla scorta di questa assunzione è possibile muovere un ulteriore passo, che mi sembra necessario distinguere dal precedente in quanto di tipo critico-filosofico, per quanto legittimabile sulla base di una certa lettura delle fonti e della tradizione medesima. Come mi esprimevo sopra, infatti, è possibile asserire che la razionalità talmudica, che sostituisce il rapporto diretto (profetico) nonché il rapporto liturgico (sacerdotale) con il divino, viene a costituire un’ulteriore tappa nel percorso anti-idolatrico del monoteismo. L’anti-idolatria mette quindi in luce la continuità tra queste differenti tappe – profezia, sacerdozio, ermeneutica talmudica. In ognuna di esse si mette in luce l’assenza di un rapporto diretto al divino; appunto l’impossibilità, come ci si era espressi, di risolvere il divino in una sola parola, ovvero in un’immagine che, linguistica o meno, pretenda di avere una funzione denotativa. In che misura e modalità questo aspetto, definibile come anti-idolatrico, si esprime e radicalizza nella razionalità dell’ermeneutica giuridica talmudica? Dal punto di vista del linguaggio della tradizione, come accennato, questo passaggio è segnalato da termini quali «chiusura dell’epoca profetica» o hester panim. Sarebbe Dio stesso ad essersi «celato» per lasciare spazio alla razionalità dell’uomo o, come dirà H. Jonas rielaborando il concetto luriano di tzimtzum, alla sua responsabilità[45]. Questo passaggio potrà lasciare perplessi coloro che respingeranno una lettura esageratamente simpatetica con termini di una tradizione a fondamenta religiose;  a questi il compito di rileggere i tratti tipici dell’ermeneutica talmudica attraverso una prospettiva di altro tipo. Dal mio punto di vista è possibile muoversi su un piano intermedio tra l’autopercezione della tradizione e alcuni termini filosofici di derivazione chiaramente non ebraica. In questo senso si potrà asserire che la produzione normativa propria alla civiltà ebraica, da Mosé ai maestri della Ghemarà, si è delineata a partire da una referenza non-idolatrica e quindi, come si esprimerà J-M Salanskis, non denotativa, alla divinità. Il carattere non idolatrico, non denotativo, dell'approccio al trascendente, manifesta quindi la base non teologica, o espressamente atea, presente, almeno in potenza, nel testo biblico e riverberatasi nell’economia talmudica, cioè a dire, cogliendo nella Halakah la parte per il tutto, nella modalità di produzione e discussione normativa. Sarebbe questa base non teologica, che pure esprime in un linguaggio riconoscibile come religioso, a caratterizzare l’ermeneutica normativa, dai maestri della Mishnah alle discussioni della Ghemarà, e a restituirci quella specifica forma di razionalità ripresa da Banon attraverso la contrapposizione tra «commento» e «concetto». Questi due aspetti – della razionalità talmudica rivendicata dalla tradizione e del presupposto non idolatrico e quindi non teologico rinvenibile a livello critico, sono così enunciati e posti in relazione da Salanskis:

Una riflessione analoga sul piano dei contenuti, anche se differente per quanto concerne il registro argomentativo, è mossa da D. Di Cesare a partire dalla rilettura, sulla scorta dello stesso Talmud[47], di Esodo 3, 13-14 ove Mosé riporta a Dio la domanda dei figli di Israele: «Qual è il suo nome» ottenendo come risposta, in luogo di un nome proprio, la ripetizione, apparentemente tautologia, del futuro del verbo essere alla prima persona:

L’apertura al tempo futuro è resa possibile e garantita dall’incompiutezza del Nome, dunque da una declinazione peculiare, al limite dell’autonegazione, dei concetti di identità e origine, che Di Cesare individua ripercorrendo il passaggio, inaugurato nell’esodo dall’Egitto, che porta dalla non-rivelazione del Nome all’Insegnamento [Torah]: 

Secondo Di Cesare il riferimento al testo biblico permetterebbe, attraverso il confronto con le categorie della tradizione greca[50], di mettere in discussione il primato dell’arché, «principio bellico» che

L’assenza di arché, letteralmente l’an-arché, è quindi individuabile come correlato teoretico di quel termine «non denotativo» (Salanskis) presentato dal testo biblico. Il carattere anarchico, nel senso etimologico del termine, rinvenibile nell’ermeneutica ebraica condurrebbe quindi a mettere in discussione ogni facile certezza basata sul riferimento a un Grund, principio primo cui fare riferimento e dietro il quale ripararsi fronte all’imprevisto del tempo e della storia[52]. L’ermeneutica ebraica, il cui carattere anarchico si estende dal Nome alle discussioni talmudiche, richiederebbe alla filosofia di rinunciare alla ricerca ontologica – intesa da Di Cesare, come da Levinas, nel senso heideggeriano del termine. È attraverso tale rinuncia che passa il riconoscimento del proprio carattere finito e strutturalmente non fondato, permettendo di spostare l’interrogativo filosofico dall’Essere all’Altro (Autrui con Levinas). Privo di arché[53], il singolo come l’eventuale collettività, diviene in grado di riconoscere nell’altro non già un ostacolo da ricondurre a sé o, alla meglio, da evitare, bensì quell’ «oltre» richiesto dal proprio carattere finito e limitato per poter apprendere e comunicare. È nell’assenza di arché che la conoscenza mostra il suo carattere ermeneutico – «l’oltre dell’altro»[54] e quindi, necessariamente, plurale:

È necessario chiedersi in che misura la messa in relazione di un’ermeneutica giudiziaria peculiare, quale quella talmudica, con alcuni specifici orizzonti filosofici  sia rilevante per il dibattito interno alla filosofia del diritto. Una prima risposta proviene, con evidenza, dal riferimento, di origine mishnica, al rispetto dell’opinione minoritaria e, dunque, dall’assenza di un’interpretazione univoca. Questo è il tema su cui mi sono maggiormente soffermato, nei tre livelli in cui si presentava: il livello dell’ermeneutica talmudica, il livello dell’ermeneutica ebraica e il livello filosofico tout court. Ora, però, è possibile muovere a un’articolazione ulteriore di questa risposta, che non ne smentisce la ratio di fondo. Ad essere potenzialmente rilevante per la filosofia del diritto è il fatto che il rispetto dell’opinione divergente non si presenta, per la natura stessa del Talmud, come un dato puramente speculativo, come una rivendicazione ermeneutica di contro alle esigenze della giurisprudenza, bensì come uno specifico modo di fare giurisprudenza. Il rispetto dell’exteriorité, con cui si è detto traducibile, in termini teoretici, il lascito dell’ermeneutica talmudica, non si presenta, in un possibile dibattito interno alla filosofia del diritto, né come allusione speculativa né come esortazione moralistica. Proprio in quanto di natura normativa, l’ermeneutica talmudica

3. Ermeneutica ebraica e pluralismo nomico

È sulla base dell’esigenza giuridica del pesaq din [דין פסק], dell’arresto – letteralmente – della discussione [הדיון את להפסיק], che va letto il valore del davar aher[58]. In altri termini e più semplicemente: se l’esigenza di preservare «l’opinione altra» fosse stata proposta in un sistema ermeneutico di tipo puramente speculativo, che non avesse nulla a che fare con le concrete e quotidiane esigenze di una società, essa avrebbe forse costituito un elemento di interesse a livello teoretico ma non a livello giuridico e, quindi, per la filosofia del diritto. Viceversa, il davar aher sussiste all’interno della giurisprudenza ebraica ove, come in qualsivoglia sistema giuridico, sussiste «l’urgenza della condotta». I soggetti al dato ordine nomico, in questo senso, saranno sì chiamati a uniformare il proprio comportamento sulla base di una sentenza che ha fatto giurisprudenza; ciò non di meno essi rimarranno consapevoli che il conformismo a loro richiesto e da loro attuato vige sulla base di una necessità di ordine pragmatico e non di ordine teoretico[59], permettendo così di non confondere l’esigenza di certezza e efficienza con il valore di verità e discussione.

Tali passaggi riportano, ancora una volta, alle esigenze dei codificatori e, su tutti, di Maimonide. Era proprio per rispondere alle esigenze di quelli che oggi chiameremmo i consociati, ovvero alle esigenze degli ebrei del popolo, non istruiti e non in grado di accedere alle fonti talmudiche, che Maimonide si sforzò di creare un’opera di sintesi dell’Halakà[60]. Un’opera che fosse concreta guida della condotta così realizzando lo scopo pratico, ovvero giuridico ed etico, con cui l’Halakà, ma alla sua base invero la medesima Torah, erano nate. Ma in tale scenario, ci si deve finalmente chiedere, che cosa rimane del davar aher, dell’opinione altra, dell’altra interpretazione declinatasi in opinione normativa, ovvero halakica, minoritaria? Fronte alle esigenze di unità dell’ordinamento halakico e di certezza della condotta, che effetti può avere il mantenimento del davar aher, ovvero, una volta funzionalmente inteso quest’ultimo come sineddoche, di una misura di pluralismo nomico, di pluralità di letture del testo? In effetti, anzitutto, si dovrà sottolineare come l’esigenza maimonidea di chiarezza e unità dell’ordine giuridico halakico, ed infine l’esigenza di univocità del significato che deriva dall’urgenza della condotta da parte del consociato, ovvero dell’ebreo del popolo, non può mettere in ombra il carattere orale dell’Halakà ovvero, come è stato illustrato sulla scorta di Banon nei precedenti passaggi, sta a significare il suo carattere dinamico, produttivo. Si ha così da una parte l’oralità dell’interpretazione, che procede per approfondimenti ed estensioni, derashot e hiddushim, dall’altra la necessità della decisione, la richiesta di uniformità del significato per potersi correttamente condurre negli affari quotidiani.  È possibile leggere figurativamente queste due esigenze alla maniera di due rette parallele, destinate a non incontrarsi mai: da una parte la teoria, l’evoluzione del significato, le alte speculazioni dall’altra la pragmatica, la bassa esigenza di uniformità e – non di meno – la richiesta di rigore applicativo, scevro di fantasie ermeneutiche, al corpo giudiziario. È però evidente che tale immagine non restituisce il quadro halakico che non vede questi due poli come necessariamente opposti, per quanto si diano zone di conflitto e momenti di squilibrio. Idealmente, dunque, davar aher e pesaq din devono essere letti in rapporto l’uno all’altro. A mio giudizio tale rapporto può essere letto nella maniera che segue: il permanere del davar aher fianco al pesaq din è, se non funzionale per intenzionalità, comunque funzionale dal punto di vista effettivo, delle conseguenze, a mettere in evidenza il carattere pragmatico, non intrinsecamente necessario, della decisione. La discussione è interrotta per necessità pratiche e, direi per conseguenza, tale interruzione avviene non già sulla base della pretesa di aver raggiunto la migliore interpretazione del testo, bensì sulla base del più prosaico, teoricamente incerto, criterio di maggioranza.

Sono proprio questi aspetti che possono essere proficuamente posti in relazione ad alcune istanze della filosofia del diritto[61] non appena si scelga di individuare un nesso tra il davar aher così analizzato e l’istituto della dissenting opinion, ovvero dell’enunciazione, registrazione e resa pubblica delle opinioni minoritarie in sede di una corte giudiziaria[62]. In tal caso, alla luce delle riflessioni avanzate, saremmo portati a dire che l’esplicitazione, e finanche il carattere pubblico, del dissenso giudiziario pone in evidenza, anche all’interno della giurisprudenza positiva, il suddetto carattere pragmatico e non intrinsecamente necessario di una data decisione, sia essa su un caso minore o sia essa di ordine costituzionale. L’opinione minoritaria e dissenziente, equivalente a livello funzionale del davar aher halakico, porterebbe alla luce il pluralismo nomico de facto sussistente all’interno del corpo giudiziario[63]. Allo stesso tempo tale opinione, proprio perché riconosce il principio decisionale di maggioranza, non inficia l’esigenza di certezza dei consociati, non mette in crisi l’esigenza di unità dell’ordinamento. Il pluralismo nomico, nel momento stesso in cui si esprime secondo le regole della maggioranza e del dissenso, in luogo di portare a un’implosione del sistema giuridico di riferimento ne comporta piuttosto una ridefinizione. La certezza e l’unità di cui sopra, dunque, non verrebbero meno con l’avanzare, mediante l’esplicitazione dell’opinione minoritaria, del pluralismo nomico piuttosto vengono da quest’ultimo ridefinite, ridelineate nel loro profilo teorico e operativo.

La possibilità, a livello di analisi, di accostare il termine e la funzione del davar aher a quelli della dissenting opinion è confermata dalla ricorrenza tanto nell’ordinamento giuridico halakico quanto in quello statunitense di due argomentazioni analoghe per giustificare tali istituzioni. Si sono già incontrati questi due argomenti in relazione alla giurisprudenza ebraica. Di fatti l’obbligo di preservare e studiare l’opinione su argomenti halakici di minoranza è argomentato sia sulla base del principio secondo cui l’opinione oggi minoritaria potrà divenire maggioritaria domani, sia sulla base del principio secondo cui un tribunale potrà indicare in un’opinione contraria alla propria sentenza, quindi alla propria lettura dei testi in relazione al caso, l’equivalente dei ragionamenti dell’opinione registrata come minoritaria, fornendosi così gli argomenti atti a scartarla. Tali argomenti, sostanzialmente, si ritrovano nella giurisprudenza americana nella misura in cui l’opinione di minoranza è vista tanto come avente una funzione “profetica”[64] per i futuri cambiamenti nell’ermeneutica giurisprudenziale, in special modo di grado costituzionale, tanto come avente una funzione “chiarificatrice” dell’opinione maggioritaria, dei suoi argomenti[65]. In base al primo argomento riportato a sostegno del riconoscimento e dell’esplicitazione dell’opinione minoritaria e dissenziente possiamo ritrovare in ambito giuridico il nodo tematico affrontato, in relazione all’ermeneutica ebraica, attorno al problema dell’assenza di fondamento [arché]. Il testo normativo costituzionale, per il suo carattere normativo e linguistico peculiare[66], sembrerebbe inevitabilmente proiettare la declinazione dei suoi significati nel futuro coniugando un determinato grado di determinatezza normativa presente con un determinato grado di vaghezza, la cui natura sarà da specificare in base alla tesi metagiuridica adottata[67]. Conta sottolineare che così come la presenza di un termine non denotativo (così Salanskis in relazione al termine “Dio”) permette all’Halakà di attuare rinnovamenti di significato normativo, così la presenza di un determinato grado di vaghezza, quale che sia l’approccio con cui si legga la natura di questa, permette al testo costituzionale di lasciare ora al potere legislativo ora a quello giudiziario la produzione di nuove determinazioni normative[68]. In tale cornice, ad un tempo teorica ed operativa, il dissenso giudiziario si candiderebbe a svolgere un ruolo propulsivo nell’individuazione di nuovi potenziali significati con cui declinare, articolare e specificare i principi costituzionali. Ritroviamo tali argomenti in Onida:

A prescindere da come si possa declinare in termini istituzionali, il principio del davar aher mette dunque in luce la funzione giuridicamente produttiva di una concezione ermeneutica, quindi intimamente pluralistica, di un dato testo normativo di riferimento. Sulla scorta di tali riflessioni, e prescindendo da una ricostruzione storiografica, mi pare possibile comprendere in che senso il giurista R. Cover abbia potuto cogliere nelle posizioni dei cosiddetti «costituzionalisti radicali», che operarono negli Stati Uniti dell’antebellum, un momento di crescita del significato della Costituzione americana.

Tali esponenti, per differenti vie, proponevano infatti, all’interno delle stesse aule giudiziarie o, laddove fallissero in queste, in ambito pubblico, quello che potremmo definire un davar aher costituzionale, cioè un’altra e divergente lettura del significato e delle ricadute normative del testo costituzionale rispetto e di contro alla lettura e al significato allora egemone. Senza entrare qui nel merito della questione[72], conta sottolineare, a riprova di quanto detto, che per Cover tale crescita del significato giuridico del testo costituzionale non si sarebbe data se le medesime posizioni politico-morali – nel merito: la contrarietà alla schiavitù – si fossero espresse a prescindere, se non direttamente in antitesi, al testo costituzionale medesimo. La crescita della legge, per parafrasare le proposizioni di Cover, avverrebbe nella misura in cui il dissenso trova delle vie di espressione interne al sistema di riferimento.

Si è chiarito come presupposto al riconoscimento di questo davar aher sia la lettura del testo normativo di riferimento come privo, da un punto di vista intrinseco, di arché, di principio. Nel caso del testo biblico questo è stato visto a partire dalla declinazione al futuro (Di Cesare) del termine non denotativo (Salanskis) di Dio; specificità che rese possibile quell’ «incompiutezza» (Banon) propria al Talmud. Nel caso di un testo costituzionale la necessità, ai fini della crescita ermeneutica, di percepire il testo come esente di un sistema di assiomi primi dovrà fare i conti con quanti, a giusto titolo o meno non è qui il caso di dirlo, rivendicano vuoi le intenzionalità degli autori, vuoi la sussistenza di principi naturali, eventualmente a loro volta evocati nel testo positivo di riferimento, come spesso è il caso dei testi costituzionali. Questo tipo di problematiche è nuovamente ravvisabile in riferimento agli Stati Uniti dove si sono confrontati, tra gli altri, il modello del Textualism, espresso notoriamente dal giudice Scalia[73], e quello antitetico della Living Constitution[74]. Questo tipo di dibattiti mette in luce come la percezione del testo normativo, e di un testo fondativo quale quello costituzionale in particolare, quale esente da arché sia lungi dall’essere pacifico[75]. Difatti è vero il contrario: il testo costituzionale, nella misura in cui è recepito in un sistema a «costituzionalità rigida»[76], viene solitamente percepito come barriera, di carattere sia sostanziale che procedurale[77],contro la quale qualsivoglia riforma legislativa, discrezionalità giudiziaria o, a più forte ragione, manovra di un esecutivo, è destinata, fintanto che regge l’impianto costituzionale medesimo, a infrangersi. Pure, lo sviluppo del significato costituzionale statunitense mostra una via differente, irta di difficoltà ma anche di potenzialità.

In effetti, volendo per il momento limitarci a semplificare il dibattito attraverso la sua riduzione a due posizioni contrapposte, al fine di verificare la pertinenza di un orientamento ermeneutico e pluralistico nell’ambito del diritto, potremmo asserire, ancora una volta sulla scorta di Cover, che un testo costituzionale autoevidente, dunque in condizione di essere disciplinato secondo una gerarchia uniforme che muove dagli assiomi primi sino alle loro più lontane diramazioni, darebbe vita a una «comunità paidetica» uniforme e trasparente a se stessa. Tale comunità sarebbe però, da un punto di vista esclusivamente constatativo, una pura illusione: per quanto si voglia richiamare il testo costituzionale alle intenzionalità dei suoi autori o ai principi giusnaturalistici ivi eventualmente recepiti (è il caso della stessa Costituzione degli Stati Uniti) rimarrà che tale testo, per disciplinare la produzione normativa, dovrà confrontarsi a condizioni non previste dai suoi autori [Schauer], e non analizzabili secondo i parametri desumibili dalle medesimi, nonché a condizioni alla luce delle quali i principi giusnaturalistici recepiti assumono declinazioni differenti a seconda degli interpreti, come è sempre più evidente. Così, riprendendo i termini della nostra analisi, un testo normativo percepito come autoevidente e conchiuso, dunque ordinato sulla base di un’arché, è un testo che, a prescindere da ogni giudizio di ordine soggettivo circa la sua auspicabilità o meno, non sembrerebbe, nella realtà delle cose, darsi:

Le molte «Toroth» di cui parla Cover rimandano, a uno stesso tempo, alla stratificazione di commentari caratteristica dell’ermeneutica talmudica, di cui parlava Banon, e alla «benedizione di Babele», di cui parlava Di Cesare. Questo è particolarmente vero nella misura in cui, nel passaggio riportato, Cover parla di un processo «giusgenerativo» che incede mediante la «separazione di comunità». Si coglie in questa maniera un nodo importante, in parte intravisto in altri passaggi, che specifica il pluralismo nomico sia come condizione di potenziale pluralismo interno e di tipo giurisprudenziale, sulla scorta di quanto visto con il davar aher o la lettura dei costituzionalisti radicali, sia come pluralismo di carattere sociale, ovvero sia esercitato non già da operatori giuridici ma da specifiche comunità, a sua volta in grado di declinarsi come istanza interna a un medesimo ordine istituzionale, nella misura in cui questo sia sufficientemente elastico da poter contenere comunità distinte aventi interpretazioni giuridiche relativamente autonome, o come istanza di secessione anti-istituzionale, come è il caso quando l’ordine istituzionale nel quale una data comunità è inizialmente parte rifiuta le interpretazioni nomiche della comunità in questione (naturalmente il processo di secessione può avere un ordine inverso).

In qualsivoglia ordine giuridico la potenza giusgenerativa di cui ha parlato Cover, ovvero l’incremento in potenza di pluralismo nomico a livello o giuridico o sociale, deve essere in qualche modo frenato: il davar aher deve trovare arresto nel pesaq din e la pluralità di letture del testo normativo deve essere limitata e confinata, mediante il principio maggioritario in sede di corte, da una decisione che si riconosca non “ultima in quanto giusta” bensì “giusta in quanto ultima”[79]. Il carattere selettivo[80], ovvero l’impossibilità di un’orizzontalità ermeneutica in sede giuridico-sociale e, di contro, la necessità per la realizzazione della giustizia di un grado di errore[81], emerge con nitidezza. Proprio in questi passaggi ritroviamo il secondo ordine di argomenti apportato nel contesto statunitense a favore del riconoscimento del dissenso giudiziario e delle conseguenti opinioni minoritarie. Si è detto che tale argomento, conformemente al suo analogon in ambito halakico, asserisce che la presenza dell’opinione minoritaria renderebbe maggiormente nitidi gli argomenti apportati dalla maggioranza. Ora tale ragionamento mette in luce in che misura la sentenza sia attuata in virtù di un principio maggioritario che, di per sé non può rivendicare un più alto grado di vicinanza ad una supposta verità preesistente la discussione medesima[82]. Anche quando l’opinione minoritaria è intesa funzionalmente al rafforzamento della certezza rimane suo precipuo effetto quello di mettere i giudici, la giurisprudenza ed infine i consociati e la società civile tutta, di fronte alla natura pragmatica dell’interpretazione giudiziaria. Ad emergere è l’assenza di sintesi, di un compromesso tra le differenti parti che rimangono, tra loro, distinte. Fronte a una decisione su base maggioritaria, il pluralismo delle opinioni, esplicitato, rimane traccia imperitura dell’assenza di un accordo. Tale assenza di sintesi restituirebbe il modo con cui la giurisprudenza ebraica presenta la sua propria identità e, in differente scala, il modo con cui il pensiero ebraico pensa l’universale[83]. Sono proprio questi effetti ad essere temuti da giuristi del calibro di Zagrebelsky[84]. Questi, coerentemente con la sua concezione del diritto come momento di mediazione, rivendica una giurisprudenza costituzionale “monolitica”[85] dove, proprio in riferimento alla discussione in sede di Corte, “l’optimum sarebbe l’unanimità”[86]. A preoccupare è l’idea che il testo garante dell’unità istituzionale e dell’identità sociale sia percepito e giuridicamente gestito sulla base di divisioni non ulteriormente ricomponibili. Preoccupazioni legittime che esplicitano la posta in gioco nel riconoscimento del pluralismo interpretativo all’interno di una medesima dimensione nomica.

Ragionare sul pluralismo, dunque sul dissenso, in riferimento a testi fondativi come la Torah o la Costituzione significa interrogare i nostri concetti di identità e unità. Lontana da una prospettiva decostruzionista, poiché quotidianamente richiamata alle esigenze concrete, la giurisprudenza ebraica tenta, nella cornice che le è propria, di mediare l’esigenza della critica, del rinnovamento di senso, con l’esigenza dell’uniformità, del consolidamento di criteri univoci. Mediazione tra unità della Verità, che produce infinite articolazioni, e pluralità degli uomini, che richiedono comuni misure di convivenza. Tra fallimenti e successi.

Note

[1] Il presente articolo nasce come rielaborazione di un intervento da me tenuto nell’ambito del Seminario Filosofico Internazionale di Sant’Alberto di Butrio, Pavia, Venerdì 30 Settembre 2016, presieduto dai professori G. A. Conte e P. Di Lucia. Ringrazio il professor P. Di Lucia per l’incoraggiamento ad esporre in tale occasione questi temi e, in particolare, per avermi segnalato, nei mesi precedenti tale seminario e corrispondenti alla stesura sotto la sua supervisione e guida della tesi di laurea magistrale, l’opera di R. Cover. Ringrazio il professor C. Luzzati per avermi incoraggiato a specificare i temi ermeneutici in relazione al più definito problema del dissenso giudiziario. Ringrazio la prof. ssa A. L. Callow per l’interessamento mostrato a questo materiale e per la costante attenzione alla cura tanto del contenuto quanto della forma. Ringrazio i partecipanti al seminario che, con i loro differenti interventi, che ancora ricordo, mi hanno permesso di vedere molti punti critici che mi sarebbero altrimenti sfuggiti. Ringrazio infine il dott. D. Assael che con il suo esempio concreto mi ha indicato la strada dove mahshevet israel e filosofia possono incontrarsi.

[2] Cf. R. Cover, The Supreme Court, 1982 Term -- Foreword: Nomos and Narrative, Faculty Scholarship Series. Paper 2705, 1983 ove l’autore parla di «Interpretive Communities» che sarebbero all’origine dei «legal meanings», cit., p.26.

[3] Cf. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.

[4] Cf. R. Cover, The Supreme Court, 1982 Term, op. cit. p. 6 e seg.

[5] Su questa definizione cf. M. Elon, Jewish law : History, Sources, Principles; The Hebrew University, The Magnes Press, Jerusalem, 1997.

[6] Le ragioni dell’adozione del termine Humash sono di tipo tecnico: il termine, provenendo dalla radice alla base della denominazione ebraica del numero cinque, evita qualsiasi ambiguità

[7] Cf. G. Stemberger, Il giudaismo classico. Cultura e storia del tempo rabbinico (dal 70 al 1040), Citta Nuova Editrice, 1991, Roma, p. 155. Nello specifico il termine nomos viene utilizzato dalla Settanta per tradurre le ricorrenze, all’interno del testo biblico, del termine torah.

[8] Cf. F. Brown, S. R. Driver, C. A. Briggs, A Hebrew and English Lexicon of the Old Testament, Oxford University Press, Oxford, 1907 – 1978, pp. 434 - 435 e seg. Secondo un fenomeno tipico della lingua ebraica le tre radicali possono subire dei permutamenti, in ragione dei quali il sostantivo di Torah può essere fatto discendere dalla radice «Vav», «Resh» e «Iod» [.י. ר. ו]

[9] Cf., ivi, p. 345; Da questa radice si forma anche il verbo : לירות, lanciare; cf. ivi, p. 434. Il legame è dato dal fatto che sia nell’insegnamento sia nel lancio, poi nel ‘lanciare’ e quindi sparare un proiettile, si indica e opta per una direzione, si orienta e si ‘prende di mira’. Devo questa spiegazione alla prof. ssa A. L. Callow; comunicazione personale.

[10] Cf. R. Cover, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, op. cit. p. 19.

[11]Origene, Omelia XII, in Origene, Omelie sulla Genesi, Città Nuova, Roma, cit. p. 329, citato in: D. Assael, La fratellanza nella tradizione biblica. Giacobbe e Esaù, Edizioni Fondazione Centro Studi Campostrini, Verona 2014, pp. 79.

[12] Cf., Cf. F. Brown, S. R. Driver, C. A. Briggs, A Hebrew and English Lexicon of the Old Testament, op. cit., pp. 1039 – 1040.

[13] Il sostantivo, qui al plurale, proviene di nuovo, come per Mishnah, dalla radice da cui deriva il verbo di ripetere ma, differentemente dall’ebraico mishnico, la terminologia risente dell’influsso dell’aramaico che, nel periodo in cui l’insegnamento orale si formò (quindi, secondo la tradizione, a partire dal Secondo Tempio fino – a questo punto a livello storiograficamente confermato, al II secolo dell’era volgare) era lingua corrente nella popolazione ebraica in terra di Israele.

[14] La redazione scritta dell’insegnamento orale era espressamente vietata. La decisione di contravvenire a tale divieto venne presa nelle tragiche circostanze delle persecuzioni attuate da Adriano a seguito della repressione della rivolta di Bar Kokhbà; Cf. D. Banon, La lettura infinita. Il midrash e le vie dell’interpretazione nella tradizione ebraica, Jaca Book, Milano 2009, p. 84.

[15] Cf., Ivi,  p. 41 e seg.

[16] È possibile annotare alcune precisazioni circa l’impianto metodologico proprio ai due grandi tronchi costituenti l’Insegnamento Orale: la Mishnah e il Talmud, da una parte; le Derashot – di cui abbiamo visto ora la genesi, e la letteratura midrashica, dall’altro. In entrambi questi tronchi si ripresentano al contempo, come ricordato in riferimento alla Torah Scritta, aspetti normativi (Halakà) e narrativi (Aggadà) nella misura in cui si hanno elementi aggadici – narrativi – sia nella Mishnah (Pirqé Avot) che, soprattutto, nella Ghemarà; così come esiste un filone normativo all’interno della letteratura midrashica (Banon cita diversi midreshé halakà). Ciò che allora effettivamente distingue questi due filoni dell’Insegnamento Orale è la metodologia e, nello specifico, il loro rapporto al testo biblico. La Mishnah, cuore normativo dell’ebraismo, fa riferimento al testo biblico per cercarvi eventuali risposte, o meglio suggerimenti, onde risolvere i differenti problemi di carattere giuridico che si presentano all’ordine del giorno. Per questo è detto che la Mishnah presenta un approccio tematico al TaNaK. Il Midrash, invece, nasce come «ricerca» [derashà] di senso del testo biblico in quanto tale: da questa ricerca i maestri potranno derivare delle norme (Halakà), ma non necessariamente e, comunque, seguendo l’economia del testo piuttosto che riportando questi all’ordine dei problemi sociali coevi. Cf., Ivi, pp. 92-101.

[17] Cf. M –A Ouaknin, Le livre brûlé Lire le Talmud, Lieu Commun, Paris, 1986, p. 16

[18] Cf. U. Volli, Domande alla Torah. Semiotica e filosofia della Bibbia ebraica, L’Epos, Palermo 2012; a questo proposito l’allievo di Eco parla di «primato del significante».

[19] Cf. M-A Ouakin, Le livre brûlé, op. cit., pp. 96 – 107.

[20] Cf. D. Banon; La lettura infinita, op. cit., p. 195.

[21] Cf. M-A Ouaknin, Lire aux éclats, éloge de la caresse, Seuil, Paris, 1994.

[22] “In ebraico si chiama miqra (“lettura”) ciò che l’occidentale intende o chiama con “Scrittura”. Così facendo ci si smarca dall’ideologia veicolata attraverso il concetto di “Scrittura”, e si lascia libera la singolarità propria del rapporto ebraico con lo scritto. Miqra non indica soltanto la lettura in quanto opposta alla scrittura, ma la convocazione della stessa assemblea nel corso della quale si legge ad alta voce il testo biblico, lo si recita ed interpreta”; D. Banon, La lettura infinita, op. cit., cit. pp. 39- 40.

[23] “per impulso di Ezra ha-sofer (Ne 8, 1-8) (…) verso il 445” avanti la nostra era il ciclo di lettura di sette anni della lettura della Torah viene sostituito “con un ciclo triennale in Terra d’Israele e un ciclo annuale a Babilonia” – che è quello tutt’ora in uso; ora “la lettura pubblica della sezione sabbatica era il preludio alla comprensione del testo, alla sua interpretazione. Dopo ciascun versetto del Pentateuco – letto in ebraico (…) il meturgeman (“traduttore”) parafrasava il testo in aramaico (…) senza l’ausilio di un testo scritto. Egli ‘abbelliva’ la propria traduzione spiegando il testo per mezzo di un insieme di racconti didattici (…). L’insieme di queste narrazioni fu parzialmente conservato per iscritto e, in seguito, raccolto nell’una o nell’altra delle opere che compongono questa letteratura così particolare che va sotto il nome (…) di Midrash. È probabilmente a partire da questa prassi della lettura pubblica (…) in cui la traduzione affianca e si fonde all’interpretazione, che è nata la letteratura midrashica”, cit., ivi, p. 42. Per i riferimenti filologici circa la parentela tra il sostantivo Midrash e il verbo Lidrosh, cf. F. Brown, S. R. Driver, C. A. Briggs, A Hebrew and English Lexicon of the Old Testament, op. cit., p. 205.

[24] Talmud Bavli, ‘Eruvin, 13b.

[25] J. Bali, V. Franzinetti, S. Levi Della Torre, Il forno di Akhnai. Una discussione talmudica sulla catastrofe, Giuntina, Firenze, 2010, cit. pp. 228-231.

[26] Sal. 62, 12.

[27] Cf., http://www.akadem.org/medias/documents/--3_Halakha_codification.pdf.

[28]Cf., la penultima parte dell’esposizione di E. Bloch, consultabile in rete: http://www.akadem.org/sommaire/cours/3000-ans-de-pensee-juive/la-revolution-talmudique-24-07-2012-46708_4421.php.

[29] Non a caso la grande codificazione di Maimonide, Mishné Torah, è anche denominata Sefer Yad ha-Chazaka.

[30] Cf., Traité Edouyot Chapitre 1 ,Michna 6: Rabi Yehouda dit: si c'est ainsi à quoi bon mentionner l'opinion minoritaire parmi l'opinion majoritaire lorsqu'elle la loi n'a définitivement pas été tranchée dans son sens? Pour que si quelqu'un dit "c'est ainsi qu'on m'a enseigné" on lui dira qu'il se rattache à une opinion minoritaire; consultabile on-line: http://www.akadem.org/medias/documents/Doc3_disputes.pdf.

[31] Propongo questa denominazione in base alla nota opposizione di Maimonide alla Mahloket (controversia, disaccordo, polemica; nella letteratura talmudica riporta ai dissensi circa le interpretazioni normative), infatti: “è possibile affermare che il Rambam voleva attuare una rivoluzione nel pensiero e nella prassi halakica, attraverso la rimozione della Mahloket dal mondo della Halakàh. Questa rivoluzione non si realizzò, ma tuttavia riveste una grande importanza conoscere l’approccio del Rambam alla Mahloket, dal momento che esso caratterizza tutto il suo pensiero halakico”; H. Ben Menahem, א כרך ;העברי במשפט סוגיות [Questioni di diritto ebraico, volume primo]; הפתוחההאוניברסיטה הוצאת (The Open University of Israel), Israel 2006, cit. p. 190, tr. dall’ebraico di chi scrive. Perché dunque l’opposizione alla Mahloket renderebbe Maimonide un esempio di tendenza anti ermeneutica? Proprio perché “La Mahloket, premier principe de dialogue du Talmud, est liée fondamentalement à une certaine conception de l’herméneutique et de la vérité”, M-A Ouaknin, Le livre brûlé, op. cit., cit. p. 127. Non sarà superfluo ricordare che questa è una delle concezioni possibili del Talmud, e del ruolo giocato nella sua economia dalla Mahloket. Il lettore di Ouaknin potrà agevolmente rinvenire i riferimenti filosofici che permettono al rabbino masortì (facente riferimento alla corrente conservative)francese di delineare, a partire da una profonda conoscenza dei dialoghi talmudici, tale concezione.

[32] Autore del codice halakico Shulhan Aruch.

[33] Cf. M-A Ouaknin, Le livre brûlé, op. cit.

[34] E. Gugenheim, Les Portes de la Loi. Etudes et responsa, Albin Michel, Paris 1982, pp. 55-66. Cit. in D. Banon, La lettura infinita, op. cit.

[35] D. Banon, La lettura infinita, op. cit., cit. p. 103.

[36] E. Levinas, L’au-delà du verset. Lectures et discours talmudiques, Les éditions de minuit, Paris 1982, cit. pp 233-234.

[37] Ibidem

[38] Propongo questa riflessione, di carattere teoretico, a partire dal riferimento a Levinas e a D. Banon; difatti così Levinas si esprime rispetto all’eredità teoretica dell’Occidente, che egli si prefigura di leggere anche alla luce degli esiti ultimi del nazionalsocialismo: “ (…) la philosophie elle-même ne se définit-elle pas (…) comme une tentative de vivre en commençant dans l’évidence, en s’opposant à l’opinion des prochains, aux illusions et à la fantaisie de sa propre subjectivité? L’eschatologie de la paix, extérieure à cette expérience, ne vit elle pas d’opinions et d’illusions subjectives? (…) Ce livre se présente donc comme une défense de la subjectivité” intesa come, “fondée dans l’idée de l’infini” che «se produit dans la relation du Même avec l’Autre», E. Levinas, Totalité et infini. Essai sur l’extériorité, Paris 1971, ed. Le livre de Poche 1990 – 2012, cit. p. 9; p. 11. Questa idea di infinito, essenziale alla conoscenza stessa, è per Levinas ben ancorata nella tradizione filosofica, nella misura in cui egli la mutua da Descartes. Ciò detto l’opposizione al concetto tradizionale di conoscenza non può essere sottaciuto, se è vero che per Levinas “l’idéal de la vérité socratique repose donc sur la suffisance essentielle du Même, sur son identification d’ipséité, sur son égoïsme. La philosophie est une égologie”, Ivi, cit. p. 35. È nel solco di tale opposizione che Banon, esplicitando i riferimenti alla tradizione ebraica, scrive: “il testo biblico (…) è refrattario alla conoscenza (…). Questi testi (…) esigono (…) un processo interpretativo che mette in questione quella adeguazione, per mezzo della quale si definisce tutta la filosofia della conoscenza. (…) [La Bibbia] può essere affrontata solo per il tramite del commento” che “preserva al testo la sua dimensione di alterità”; D. Banon, La lettura infinita, op. cit., cit. pp. 255-256.

[39] Dal punto di vista storiografico è possibile segnalare quanto segue: se è vero che la tradizione giuridica romana ha conosciuto una cultura della divergenza giuridica in parte analoga a quella che innerva il Talmud (Cf. A. M. Rabello, Introduzione al diritto ebraico: fonti, matrimonio e divorzio, bioetica; Giappichelli, Torino 2002; cf. P. D’Amico, Ebraismo e giurisprudenza, Rubbettino Soveria Mennelli 2013) è altrettanto vero che tale cultura non ha forgiato la forma mentis filosofica, piuttosto restia a cogliere nel modus operandi del ragionamento giuridico un modello con cui confrontarsi. Proprio questa separazione è assente nell’universo talmudico, in virtù dell’inalienabile legame di Halakàh con Haggadà. Ciò detto vi sono stati dei tentativi di guardare in ottica teoretica al modus operandi giuridico, si pensi su tutti a Verità e metodo di H – G Gadamer. Bisogna però ricordare, tornando all’aspetto storiografico, che il diritto romano classico è giurisprudenziale, ed è in tale contesto che si rinviene, analogamente all’ambito ebraico, quella che si è qui definita un’attenzione al commento. Viceversa la cultura del codice, inaugurata da Giustiniano sino a Napoleone (riprendo questa associazione da A. M. Rabello, http://www.lechlecha.me/halakha-oral-law/) punterebbe a un obiettivo antitetico alla cultura giurisprudenziale del commento nella misura in cui la superiorità della legge sugli uomini ha come ideale metodologico un giudice “bouche de la loi”. Da questo punto di vista è opportuno segnalare il differente approccio degli scritti della giurisprudenza classica, pervenutici tramite il Digesto, con particolare riferimento alle controversie tra sabiniani e proculiani. In che misura le esigenze del garantismo proprie alla tradizione dell’Illuminismo possano convivere con un modello non meccanicistico di giurisprudenza è tema di non facile risoluzione. Ringrazio il prof. C. Luzzati per le diverse occasioni in cui ha sottoposto alla mia attenzione questi aspetti e la prof. ssa. I. Fargnoli, docente di diritto romano, per i preziosi chiarimenti in materia.

[40] E. Levinas, Totalité et infini, op. cit., cf. p. 212 e seg.

[41] La critica può rivolgersi tanto a Hegel, quanto alla riduzione assiomatica propugnata dal Circolo di Vienna e da ogni impostazione logicistica del linguaggio e della conoscenza; cf. a riguardo i noti passaggi in L. Wittgenstein, Ricerche Filosofiche, ed. it., Torino, Einaudi, 2009.

[42] Levinas non ha mai tentato, di per sé, questo progetto, avendo sempre avuto a cura di tendere distinte le sue opere filosofiche dalle opere inerenti al pensiero ebraico. Pure, ne ha fornito gli strumenti e i presupposti. Cf. D. Arbib, La lucidité de l'éthique. Études sur Levinas, Hermann, Paris 2014.

[43] J. Bali, V. Franzinetti, S. Levi Della Torre, Il forno di Akhnai, op. cit., cit. p. 121.

[44] Bavli, Bava Metzi’a 59b; cit. in D. Banon, La lettura infinita, op. cit., p. 73.

[45] Cf. H. Jonas, Il concetto di Dio dopo Auschwitz: una voce ebraica, Il melangolo, Genova, 1997.

[46] M Salanskis, Talmud, Science et Philosophie, Les Belles Lettre, Paris 2004, cit. pp 178-179.

[47] Talmud b., Berakhot 9;in: D. Di Cesare, Grammatica dei tempi messianici, Giuntina, Firenze 2011, p. 60.

[48] Ivi, cit. p. 61.

[49] D. Di Cesare, Heidegger e gli ebrei, Bollati Boringhieri, Torino 2014, cit. p. 128.

[50] Cf. D. Di Cesare, Utopia del comprendere, Il melangolo, Genova 2003.

[51] D. Di Cesare, Israele. Terra, ritorno, anarchia, Bollati Boringhieri, Torino 2014, cit. p. 100.

[52] Di Cesare parla a questo proposito, e in specifico riferimento a Heidegger, di «diffidenza verso l’infinito», cf. D. Di Cesare, Heidegger e gli ebrei, op. cit., p. 273 e seg.

[53] Questo tema costituisce il filo conduttore delle analisi di Di Cesare. Il problema dell’arché da un punto di vista teoretico è ereditato da Gadamer (Cf. H- G Gadamer, Verità e metodo, Bompiani, Milano 1983, Wahrheit und Methode, Tübingen 1960, pp. 407-408) ed è rielaborato da Di Cesare da un punto di vista etico-politico attraverso una costante messa a confronto e in relazione dell’eredità ‘greca’ ed ebraica. Cf. in merito l’analisi avanzata rispetto alla figura di Socrate e dello Straniero di Elea in D. Di Cesare, Utopia del comprendere, op. cit., pp. 295 – 301.

[54] D. Di Cesare, Gadamer, Il Mulino, Bologna 2007, cit. p. 147.

[55] D. Di Cesare, Utopia del comprendere, op. cit., cit. pp. 63-64.

[56]Ivi, cit. p. 68. In tale lettura Di Cesare si rifarebbe anche a J. Avravanel, cf. ivi, p. 66, nota 10. Sulla stessa falsariga si può notare come “questo decreto divino non sia stata una punizione bensì precisamente una grande riparazione in favore dell’umanità. Il significato principale dell’episodio della torre di Babele non è affatto il tentativo di erigere la torre, bensì il significato si relaziona è ciò che è detto prima di ciò: ‘ che tutta la terra’ – l’umanità rinnovata dopo il diluvio – ‘era un’unica lingua e uniche parole’. (…) “mi sembra che l’errore fondamentale della generazione della separazione [Babele] sta nella tendenza ad istituire con mezzi artificiosi… una situazione di centralizzazione (“una sola lingua e parole uniche”), che nello stile moderno noi chiamiamo totalitarismo. Non vi è cosa più terribile di questo conformismo artificioso: una città e una torre come simboli di concentramento dell’umanità intera attorno a una sola cosa – che non vi siano pareri discordanti e non vi sia lotta circa concezioni differenti e su valori differenti. Non può venire in mente un despotismo più grande di questo”, Y. Leibowitz, Gerusalemme, אקדמון , השבוע לפרשיות הערות  [Note ai passaggi biblici della settimana], 1988, cit. pp. 14-15. Tr. Dall’ebraico di chi scrive e della prof. ssa A. L. Callow.

[57] Cf. D. Banon, La lettura infinita, op. cit., cit. p. 131-132.

[58] L’espressione davar aher viene a indicare a partire dalla Mishnà il riferimento “un’altra interpretazione, una spiegazione aggiunta”, A. Even-Shoshan, אֶבֶן־שׁוֹשָׁן מִלּוֹן (The Even-Shoshan Dictionary), volume primo, Israel 2003, cit. p. 292. Nella Mishnà il termine compare numerose volte, a titolo di esempio si può segnalarne la ricorrenza nel terzo ordine, Nashim [Donne], nel trattato di Nedarim 3, 11. Nel Talmud Bavli troviamo un uso più diffuso del termine (a titolo esemplificativo si può far riferimento a Berahot [benedizioni] 15b). Si comprende così perché Rashi abbia adottato proprio questo termine, nei suoi commentari, per rimandare al passaggio dalla lettura del testo secondo i differenti livelli (ad es. per segnalare il passaggio dal significato letterale [Peshat] a quello allegorico [Remez]). In generale in Rashi la ricorrenza “davar aher” è tradotta con “altra interpretazione” in: Rashi di Troyes, Commento alla Genesi; prefazione di P. De Benedetti ; introduzione e traduzione di L. Cattani, Marietti, Casale Monferrato 1985, cf. p. 15. Ringrazio la prof. ssa A. L. Callow per l’indispensabile aiuto nella verifica delle suddette fonti. Stando in particolare all’uso fattone da Rashi può in un primo momento sembrare che davar aher rimandi all’amplificazione di senso di tipo non normativo, così “the spirit of aggadic derash is suffused with the conviction that a high religious merit is attached to amplifying the message of the Written Torah. The term often used to signal this multiplication of textual meanings is davar aher, literally, “another word or matter,” but in interpretive contexts it is an idiom marking another interpretation of the verse being analysed”, E. B. Borowitz, The Talmud’s Theological Language-Game A Philosophical Discourse Analysis, State University of New York Press, Albany 2009, cit. p. 69. La ricorrenza del termine nella Mishnà e quindi nel Talmud indica invero l’uso in ambito halakiko confermando che la distinzione tra Halakà e Aggadà non corre lungo l’opposizione binaria tra legge e commento: “The Mishnah’s halakhic texts, unlike legal writing in the form of law codes, generally reflect a pluralism we commonly associate with the aggadah. Thus, chapter 1 of the Mishnah tractate Eduyot collects a number of issues disputed by Hillelites and Shammaiites as well as others. In Talmudic usage, such legal diversity may mimic aggadic discourse by utilizing the standard aggadic signal for the elaboration of opinion, davar aher, “another interpretation.”, Ivi, cit. p. 117. Questo è ulteriormente confermato dalla ricorrenza dell’espressione, con lo stesso uso e significato, nei primi Midrashe Halakà; cf. Encyclopaedia Judaica, Second Edition, Volume 14, voce Midreshei Halakhah, pp. 193 – 203, in particolare p. 199. Infine vale la pena sottolineare che l’espressione ha come secondo significato (Cf., Even-Shoshan, אֶבֶן־שׁוֹשָׁן מִלּוֹן, op. cit., p. 292) quella di “porco”, dunque, per estensione, di ciò che è proibito per antonomasia. Analogamente Rav Elisha ben Abouya sarà denominato, e poi sempre ricordato, come “ha-Aher”, l’altro (Talmud Bavli, Hulin, 142a; cf. http://www.akadem.org/medias/documents/Aher-Doc6.pdf). Bisogna però segnalare, con M-A Ouaknin, che le fameux rabbin dont on vient de parler n’est pas exclu du Talmud, et bien que devenu Autre en ayant choisi une voie différente de la règle classique, va continuer à enseigner et sera désigner par l’Autre qui devient pour lui un nom propre. Quand son disciple rabbi Meïr transmettra un enseignement en son nom, le Talmud dira, les « Autres disent», ahérim omrim. On découvre ici une culture au centre de laquelle une place privilégiée est donnée à l’Autre et à l’altérité, cit. da https://www.franceculture.fr/emissions/talmudiques/les-risques-de-lautre. Interrogandosi su questa incerta posizione vi è chi ha proposto di leggere la figura dell’Aher come rappresentativa, sulla scorta di H. L. A. Hart, (1961) di un “punto di vista esterno moderato” contrapposto a un “punto di vista esterno estremo”, cf. C. Luzzati, Questo non è un manuale. Percorsi di filosofia del diritto: 1, Giappichelli, Torino 2010, cit. pp. 70-71. Dunque Davar Aher e ha-Aher rimanderebbero a due concetti in primo luogo antitetici (l’altra interpretazione consentita, l’apostasia) ma, ad una seconda e critica lettura, la vicinanza linguistica sarebbe indice di una distinzione più sottile, per quanto netta, che impone una riflessione circa i confini tra dissenso nell’ermeneutica normativa e dissenso antinomico.

[59] Cf. J. Bali, V. Franzinetti, S. Levi Della Torre, Il forno di Akhnai, op. cit., p. 124; Cf. per una prospettiva teoretica su questo tema a partire dal rapporto in Peirce tra common-sensismo e semiosi infinita, R. Fabbrichesi, Peirce e Wittgenstein: un incontro, Immagine, prassi, credenza, Mimesis, Milano 2014, pp. 90-93; 98-102.

[60] Su questo aspetto, e in particolare in merito alla polemica con i Gheonim della sua epoca, cf. G. Roux, Maïmonide ou la nostalgie de la sagesse, Points, coll. Points Sagesses, France 2017.

[61] Bisogna però tenere presente che “In examining rabbinic jurisprudence it is unwarranted to assume that rabbinic ideas and institutions are identical to those found in Western tradition. Furthermore, without acknowledging the "differences," similarities between these separate systems are meaningless. Conceptually, a proper methodology for the study of rabbinics, in general, and the Jewish legal system, in particular, will require a radical revision of standard hellenistic assumptions”, J. Faur, “Law and Hermeneutics in Rabbinic Jurisprudence: A Maimonidean Perspective”, in Cardozo L. Rev., n. 1657, Maggio 1993, cit. p. 2.

[62] Per la ricostruzione e la definizione dell’opinione dissenziente, e in particolare sulle ragioni del riferimento paradigmatico al contest statunitense, cf. S. Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino 1998, in p. pp. 94-98. Ringrazio il prof. P. Di Lucia per la segnalazione di questo lavoro.

[63] Con ciò intendo dire che sia che si sposi l’approccio dei Legal Realism statunitense, secondo cui il diritto in ultima analisi è ciò che la sentenza di Corte Suprema dice essere (cf. G. A. Conte, P. Di Lucia, L. Ferrajoli, M. Jori, Filosofia del diritto, Cortina, Milano 2013, pp. 101-108 ), sia che si sposi l’approccio, tradizionalmente inteso come opposto, del normativismo kelseniano, secondo cui diritto è ciò che è prodotto in conformità con la Grundnorm (beninteso, di tipo formale) rimane, posto che Kelsen, andando contro il “paleopositivismo” (cf. C. Luzzati, Del giurista interprete. Linguaggio, tecniche e dottrine, Giappichelli, Torino 2016) riconosce il carattere “di volontà e non di conoscenza” dell’interpretazione giudiziaria, che il giuspositivismo moderno, e ancor più quello contemporaneo figlio delle lezioni di Hart, riconosce l’assenza, a livello descrittivo, di qualcosa come un giudice mero esecutore di un dettato pacifico in quanto tale, ovvero nel suo effettivo significato in relazione alla fattispecie concreta nel caso in analisi. Le differenze si danno sulle ragioni di tale assenza, sulle modalità con cui intenderla e gestirla, ma solo una visione ideologica, e per ciò piuttosto inutile sia sul piano descrittivo che su quello descrittiva, negherebbe che il momento giudiziario, in quanto momento applicativo, è anche, in una certa misura, momento produttivo. Lungi dall’essere necessariamente una tesi giusrealista tale passaggio è già esplicitati in H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 1952-200, cit. pp. 111-123). Giungendo alle differenze affermeremo che “se nel dibattito odierno la circostanza che un testo normativo consenta due o più possibilità ermeneutiche è sostanzialmente pacifica (…) questo non equivale però a dire che le scelte di politica legislativa adottate sul punto nei vari ordinamenti siano sempre propense ad una valorizzazione di detti elementi (…). E mentre sul piano teorico l’accettazione del possibile esito non univoco dell’attività di interpretazione giudiziale costituisce presupposto sufficiente per il potenziale riconoscimento del dissenso, è del tutto evidente come, sul piano concreto (…), la preferenza per l’una o per l’altra teoria dell’interpretazione (…) non potranno che condizionare fortemente il riconoscimento e lo sviluppo dell’istituto dell’opinione dissenziente”, S. Panizza, L’introduzione dell’opinione dissenziente nel sistema di giustizia costituzionale, op. cit. pp. 60-61.

[64]“Justice Brennan of the United States Supreme Court eloquently conveyed the essence of this vision in his observation that the ideal dissenting opinion is both prophetic and persuasive”; C. L'Heureux-Dube, "The Dissenting Opinion: Voice of the Future?.", in : Osgoode Hall Law Journal 38.3 (2000) : 495-517; cit. p. 497  Così si esprimeva il giudice Brennan: “the dissent is "offered as a corrective-in the hope that the Court will mend the error of its ways in a later case.... The most enduring dissents are the ones in which the authors speak, ... as  Prophets with Honor”, W.J. Brennan Jr., "In Defense of Dissents," reproduced in H. Clark, Justice Brennan: The Great Conciliator (Secaucus, N.J.: Birch Lane Press, 1995), cit. in C. L’Heureux-Dube, “The Dissenting Opinion: Voice of the Future?”, op. cit., p. 497, nota 6.

[65] “Because opinions can be expressed in dissent, the majority does not need to water down its view (…). A dissent forces the majority to more sharply justify their opinion (…)”, M. C. Belleau, R. Johnson “I Beg to Differ: Interdisciplinary Questions about Law, Language and Dissent”, in L. A., D. M., Law, Mytery & Humanities: Collected Essays, University of Toronto Press, cit. p. 175; “Dissenting opinions are powerful weapons against error; they frequently explain the majority opinion”, J. W. Carter “Dissenting Opinions” in 4 Hastings L. J. 118 (1953), cit. p. 119;

[66] Cf. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, op. cit., pp. 147-178; R. Guastini, La sintassi del diritto, op. cit., p. 72; per una differente prospettiva sulla questione cf. C. Luzzati, Del giurista interprete, op. cit., p. 342 e seg.

[67] Per inquadrare la questione Cf. C. Luzzati, La vaghezza delle norme giuridiche: un’analisi del linguaggio giuridico, Giuffrè, Milano 1990; l’autore riprende tale tema in relazione (polemica) al neocostituzionalismo in Del giurista interprete, op. cit., in part. p. 310.

[68] Cf., Ivi, p. 324 e seg.

[69] Cf. V. Onida, Conclusioni, in: AA. VV, Come decidono le corti costituzionali, How Constitutional Courts make decisions. Atti del Convegno internazionale, Milano, 25-26 maggio 2007, a cura di P. Pasquino e B. Randazzo, Milano, Giuffré, 2009, cit. p. 151. Ringrazio il professor C. Luzzati per la segnalazione del materiale.

[70] R. Cover, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, op. cit., cit. p. 35.

[71] Ivi, cit. pp. 39-40.

[72] Che verteva i rapporti tra il significato del testo costituzionale federale e le norme federali del Fugitive Slave Act (nonché le norme di carattere statale circa lo statuto di schiavitù), cf. R. Cover, Justice Accused Antislavery and the Judicial Process, New Haven , Yale University Press, 1975.

[73]Cf., P. Rossi, http://www.ilsole24ore.com/art/commenti-e-idee/2016-03-13/la-corte-suprema-usa-e-buona-costituzione-113824.shtml?uuid=ACmPNOnC.

[74] Cf., J. M. Balkin, Framework originalism and the living constitution, Northwestern University Law Review Vol. 103, No. 2 549, reperibile on-line.

[75] Cf. L. Spooner, La Costituzione senza autorità, No Treason No. 6, Il Melangolo, Genova 1997.

[76] Su questo concetto kelseniano cf. R. Guastini, La sintassi del diritto, Giappichelli, Torino 2014, p. 147 e seg.

[77] Ferrajoli parlerebbe in questo senso di «sfera del non decidibile», cf. L. Ferrajoli, La democrazia attraverso i diritti, Laterza, Bari 2013.

[78]R. Cover, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, op. cit., cit. pp. 14-15.

[79] "We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final." (Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540; 1953; Jackson, J., concurring.  

[80] “jurispathic”,  secondo R. Cover, Nomos and Narrative, op. cit., cf. p. 38.

[81] Tali riflessioni sono argomentate, in riferimento al diritto positivo, in C. Luzzati, La politica della legalità, Il ruolo del giurista nell’età contemporanea, Il Mulino, Bologna 2005, cf. in p. pp. 206-207.

[82] J. Faur parla in questo senso di un’ermeneutica “non platonica”, cf. “Law and Hermeneutics in Rabbinic

Jurisprudence: A Maimonidean Perspective”, op. cit., pp. 1-2.

[83] Cf. D. Assael, La fratellanza nella tradizione ebraica, op. cit. in particolare p. 39; p. 74

[84] Cf. G. Zagrebelsky, Principi e voti: la Corte costituzionale e la politica, Einaudi, Torino 2005.

[85] L. Corso “Opinione dissenziente, interpretazione costituzionale e costituzionalismo popolare”, in: Sociologia del Diritto, 1/2011 pp. 27-55, cit. p. 39; ringrazio il prof. P. Di Lucia per la segnalazione di questo lavoro.

[86] G. Zagrebelsky, Principi e voti, op. cit., p. 45. 

Casella di testo

Citazione:

Cosimo Nicolini Coen, Ermeneutica ebraica e pluralismo nomico. Quale rapporto?, "Free Ebrei. Rivista online di identità ebraica contemporanea", VI, 2, novembre 2017

url: http://www.freeebrei.com/anno-vi-numero-2-luglio-dicembre-2017/cosimo-nicolini-coen-ermeneutica-ebraica-e-pluralismo-nomico-quale-rapporto